La
nueva Ley 21.220, publicada el 26 de marzo de 2020, trae consigo nuevas obligaciones, condiciones, pautas y reglas
que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer la modalidad del Teletrabajo
y Trabajo a Distancia.
Antes
de entrar a determinar las Reglas de la Jornada de Trabajo, es necesario describir lo que la propia Ley
define como Trabajo a Distancia y Teletrabajo:
“Trabajo a Distancia.
El
trabajo a distancia es aquel en el que el trabajador presta sus servicios,
total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de
los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa”.
“El Teletrabajo.
El
trabajo a distancia se denominará teletrabajo cuando los servicios son
prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de
telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios”.
Estas definiciones no pudieran entenderse como sinónimos, ya que presentan condiciones distintas, las cuales deben ser consideradas al momento de aplicar su modalidad, como base fundamental de interpretación y condición de las normas que las contextualizan.
Siendo el primero, el trabajo que se efectúa fuera de las instalaciones de la empresa, donde quiera que se encuentre, y la segunda, cuando los servicios son prestados con medios de información y comunicación.
En este sentido, el Código del Trabajo regula entre otros aspectos, la "Jornada Ordinaria", que concatenado con la Ley 21.220 y la doctrina de la Dirección del Trabajo, se exponen algunas reglas importantes a saber, y que se aplicarían dependiendo del caso concreto en el que se encuentre el trabajador.
La definición de Jornada Ordinaria, es aquella que establece el Código del Trabajo para todos los trabajadores, salvo algunas excepciones. Ésta tiene una duración máxima de 45 horas semanales, que no podrán distribuirse en más de seis días, ni en menos de cinco, y en ningún caso podrá exceder las 10 horas diarias.
CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA EN MODALIDAD DE TELETRABAJO Y TRABAJO A DISTANCIA.
1. Implementación de un Mecanismo de Registro.
El empleador, cuando corresponda, deberá implementar a su costo un
mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a
distancia.
La obligación del empleador de determinar las horas trabajadas
semanalmente y el deber de los trabajadores de firmar en señal de aceptación,
es una exigencia de carácter jurídico que debe cumplirse, cualquiera sea el
sistema de control de asistencia que la empresa adopte en conformidad con la Ley.
La Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá
establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de
control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones
correspondientes al servicio prestado.
En este orden de ideas, el Servicio mediante Dictámenes Ord. N°1.140/27 de
24 de febrero de 2016 y N°5.849/133 de 04 de diciembre de 2017, actualizó la
doctrina institucional en materia de control de asistencia y determinación de
las horas de trabajo, atendiendo el avance tecnológico y la existencia de
nuevos parámetros que deben ser considerados y regulados con el objetivo de dar
certeza jurídica a las partes de la relación laboral y permitir incluir una
serie de labores que son desarrolladas sin sujeción a un sistema de control de
jornada y asistencia, por tratarse de servicios que se prestan fuera del
establecimiento del respectivo empleador.
De esta forma, conforme a los pronunciamientos referidos, se ha permitido el registro de asistencia de forma remota para trabajadores que prestan servicios fuera de las dependencias de la empresa, el que debe ser previamente autorizado por el Servicio, y puede coexistir con otros sistemas del empleador, destinados al personal que preste funciones físicamente en la respectiva empresa, debiendo ajustarse a los términos referidos en los dictámenes individualizados.
2. El trabajo a distancia podrá abarcar todo o parte de la jornada laboral.
En los
horarios que mejor se adapten a las necesidades de la empresa y trabajador, y
con las herramientas adecuadas para ello.
Dicha Jornada estará sujeta a las reglas generales contenidas en el Capítulo IV del Libro I del Código de Trabajo, referidas a las jornadas ordinaria y parcial, horas extras, descansos, feriados, permisos, entre otras
3. Existen Límites Máximos de la Jornada Ordinaria de Trabajo.
Son los que
no deben exceder de:
b. No exceder de cuarenta y cinco (45) horas semanales.
c. No exceder de diez (10) horas por día.
d. Descanso semanal.
4. Se podrá realizar pactos y condiciones especiales de trabajo.
4.1 Pacto de Distribución Libre de Jornada.
Si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada.
4.2 Pacto de Combinaciones de tiempos de la Jornada.
En aquellos casos en que se pacte la combinación de tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella, podrán acordarse alternativas de combinación de dichos tiempos por los que podrá optar el trabajador, quien deberá comunicar la alternativa escogida con a lo menos una (1) semana de anticipación.
4.3 Pactos de Condiciones Especiales de Trabajo, por responsabilidades familiares, trabajadores que estudien regularmente, mujeres, discapacitados u otras categorías fijadas por empleadores y sus sindicatos.
En el caso de que existan pactos de condiciones especiales de trabajo,
en donde los empleadores y trabajadores acuerden cumplir con la jornada
ordinaria de 45 horas semanales en solo 4 días, o que los trabajadores puedan
trabajar a distancia, en lugares distintos a los de la empresa, para cumplir
responsabilidades familiares o por otras razones acordadas entre las partes, las
jornadas de cuatro (4) días no podrán exceder las doce (12) horas diarias de
trabajo efectivo, incluyendo las jornadas ordinaria, extraordinaria y
descansos.
Para cumplir con el tope de las 45 horas semanales la jornada se podrá
repartir en cuatro días de 11 horas y 15 minutos o en tres días de 12 horas y
uno de 9 horas.
En cuanto al pacto para trabajadores con responsabilidades familiares,
una vez que ha sido acordado en la empresa, para acogerse a este pacto el
trabajador deberá solicitarlo por escrito, y el empleador deberá responder
positiva o negativamente en un plazo máximo de 30 días.
En el primer caso se firmará un anexo de contrato fijando el domicilio u
otro lugar como ámbito de trabajo, adecuaciones de jornada, sistemas de control
y gestión y duración del acuerdo. Unilateralmente, el trabajador podrá ponerle
término y volver al sistema original avisando al empleador 30 días antes.
Los trabajadores con responsabilidades familiares sean mujer u hombre
que deban asistir a hijos a su cargo o a parientes directos de la tercera edad
o discapacitados.
Estos pactos no alteran las normas generales sobre descanso semanal establecidas en el Código del Trabajo (Ver Ley 20.940).
5. Quedan excluidos de la Jornada Ordinaria de Trabajo, algunos trabajores.
Las partes podrán acordar la exclusión de la limitación de jornada de
trabajo de los trabajadores contratados que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa,
mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de
telecomunicaciones.
Sin embargo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada
ordinaria, cuando el empleador ejerciere
una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores.
El Código del Trabajo, dispone quienes se encuentran excluidos de la
jornada ordinaria de trabajo:
o Tripulantes de barcos (gente de mar)
o Deportistas profesionales y los de actividades conexas
o Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana.
o Choferes y auxiliares de servicios interurbanos de pasajeros
o Choferes y auxiliares de ferrocarriles
o Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana
o Choferes o auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros
o Personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
o Trabajadores de casa particular
o Todos los que trabajen sin fiscalización inmediata, como aquellos que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administración, entre otros.
o Los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.
o Los estudiantes, entre 18 y 24 años, que pacten una jornada especial de trabajo.
La exención de los límites de la jornada de trabajo, se encuentra entonces
vinculada principalmente con el hecho de que el trabajador no se encuentre afecto a fiscalización superior inmediata, aspecto
que tiene directa relación con lo referido en el inciso 4° del artículo 152
quáter J) del Código del Trabajo.
Lo anterior significará que el trabajador no se encuentra obligado a
registrar la hora de llegada y salida diaria en el registro de control de
asistencia que lleve la empresa, por cuanto no tiene jornada laboral que
cumplir. No obstante, si las partes convienen una jornada de
trabajo sujeta a un horario, entonces el dependiente deberá registrar las horas
de inicio y término de su jornada diaria en el referido registro, por cuanto en
tal caso las partes habrían renunciado a la franquicia que otorga en señalado
inciso 2° del artículo 22 del CT.
En este sentido, realizaremos 2 Ejemplos de ello:
EJEMPLO 1: Un vendedor que se reúne sólo una vez a la semana con su
empleador; el resto del tiempo este trabajador cumple funciones sin supervisión
directa y en los horarios que él mismo estime convenientes.
EJEMPLO 2: Un trabajador que presta servicios a dos empleadores en dos
empresas distintas. En cada uno de estas compañías el trabajador podría haber
pactado una jornada de seis horas diarias y por lo tanto no estaría afecto al
límite de jornada de 45 horas semanales; más si está limitado en las jornadas
para cada uno de sus empleadores.
Cuando no existe un límite de jornada, establecer un horario o tiempo de
colación depende del mismo trabajador, debido a que él distribuye su tiempo de
trabajo y no es controlado por un empleador, quien en general no se involucra
en el tema.
Por contrario, se entiende que el trabajador cumplirá la jornada
ordinaria de trabajo, cuando exista
fiscalización superior y el empleador ejerza supervisión o control
funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, encontrándose
los siguientes requisitos:
a. Crítica o enjuiciamiento de la labor
desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de
los servicios prestados;
b. Que esta supervisión o control sea
efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa, o
establecimiento, y
c. Que la misma sea ejercida en forma
contigua o cercana, requisito este que debe entenderse en el sentido de
proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la
labor.”
Adicionalmente,
la existencia de fiscalización superior inmediata deberá considerar el avance
de la tecnología, toda vez que el uso de aplicaciones informáticas diseñadas
para el monitoreo del trabajo permitiría al empleador efectuar un control
funcional y directo respecto de la forma y oportunidad en que el trabajador
desarrolla sus labores.
Luego de la
revisión de las normas y doctrinas del órgano regulador en la materia,
pareciera que la limitación para hacer efectiva la exclusión de la jornada
ordinaria se reduce, sólo a aquellos trabajadores que trabajen a distancia, sin
supervisión o fiscalización, y sin medios de tecnología y comunicación, que serían los que se ajustarían de acuerdo a nustra opinión a la desconexión de 12 horas contínuas.
Fuente: Código del Trabajo y Dictámenes N°s 3.594/075, 7.09.07, 3.358/057, 24.07.06 y 3.541/206,
12.07.99, 4.207/64, 27.10.14, y
3.317/060, 28.06.16.
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